【问题】日本法律适用通则法的立法

　　在法律适用通则法以下简称通则法实施前，日本的主要法律适用规范是1898年制定的法例。通则法是日本于2006年在对法例内容进行重大修改的基础上形成的。

　　通则法适用的范围

　　通则法没有规定本法仅适用于具有涉外因素的法律关系，也没有具体列举何为涉外因素。日本专家认为，准确定义何为涉外因素相当困难，采取具体列举重要连接点的方式界定涉外因素的做法也不可取。原因如下一是决定某种法律关系是否适用冲突规范的因素很多，具体列举难免挂一漏万，且日本学者对将哪些因素列举出也有不同意见；二是在法律适用，法官应找到与案件事实最密切的法律予以适用，因此原则上应将所有家的法律规范同等对待，具体列举通常是将本认为重要的因素吸收进，而较少考虑被他认为重要的因素，这与应同等对待所有家法律规范的际私法原则相违背；三是一些与内相关的合同，并不一定具有涉外因素，当事人也可以选择适用外法，只要适用该外法不违反日本法律的强制性规定；四是从其他家的立法看，多数家不明确规定这一问题，日本的做法与这些家的做法基本一致。

　　日本专家建议，立法者对这一问题可采用以下立法模式解决一是采取比利时等家的做法，不明确规定这一问题；二是仿效德等家的做法，概括性的规定案件事实与外法有关联的民事法律关系可适用冲突规范；三是若必须列举重要的连接点以避免法官对某些涉外因素视而不见，也应当采取开放式的列举方式，规定一个兜底条款。

　　籍和惯常居所地

　　籍和惯常居所地是通则法规定的用于确定民事关系准据法的两个重要连接点。这两个连接点主要用于确定民事行为能力宣告死亡婚姻家庭扶养监护继承等人身关系的准据法。

　　日本专家介绍，以籍作为人身关系准据法的主要连结点，主要基于以下考虑一是当事人以某为其籍，不但表明该与当事人具有较强联系，也表明当事人对该具有较强的归属感和认同感；二是籍一般不会频繁更换，具有一定的稳定性透明性，可以避免被滥用；三是运用起比较方便，减少了法官的负担。

　　通则法以惯常居所地代替了住所地，在整个法律只有个别条款采用了住所地这一概念。日本专家介绍，这主要基于三点考虑一是为了与海牙际公约相协调。日本加入了海牙扶养义法律冲突公约和海牙遗嘱方式法律冲突公约这两部际公约，公约为了协调各的意见，采用惯常居所地作为确定人身关系准据法的主要连结点；二是各对住所的界定差异较大，法官不易确定，给法律适用带困难；三是惯常居所地一般是当事人工作生活的主要场所，也是当事人财的主要所在地。与住所地相比，当事人与惯常居所地的关系更为紧密。基于此，日本在确定人身关系准据法时，以籍为原则，以惯常居所地为例外，基本不考虑住所地。

　　反致

　　反致涉及根据一个家的冲突规范适用他法律时，是否包括适用这个家的冲突规范。在制定通则法时，日本对是否规定反致制度有较大争论。有的学者认为，立法者一般是根据某一法律关系的固有性质选择与该法律关系有最密切联系的法律作为准据法，承认反致实际上破坏了根据最密切联系原则建立起的准据法制度，还有可能导致法律适用的恶性循环，达不到制定冲突规范的目的。立法者并没有采纳这种意见，仍规定了反致制度，其理由是一是日本法例早已规定了反致制度，从多年的实践看，并没有出现反致导致法律适用恶性循环的案件；二是反致可以增加日本本法适用的机会，减轻本法官查明外法的负担；三是反致可以在一定程度上缓和本法主义和住所地法主义生的对立。

　　通则法第41条规定根据本法规定应当适用当事人本法，而依当事人本法应适用日本法的，使用日本的实体法。但是依本法第25条含第26条第1款及第27条准用的情形或者第32条应依当事人本法的情形除外。日本专家介绍，理解通则法第41条要特别注意两点一是根据该法，适用当事人本法的领域主要涉及人身关系，例如自然人的行为能力监护婚姻家庭收养继承等。因此，日本反致适用的范围仅限于人身领域，合同侵权等领域原则上不使用反致。二是该法第25条关于婚姻效力的规定以及第32条关于父母子女关系的规定不使用反致。根据这两条的规定，婚姻效力或者父母子女关系都是采用双方当事人同的连接因素。例如第25条规定，婚姻效力首先适用双方的同本法；没有同本法的，适用同惯常居所地法；没有同惯常居所地法的，适用与夫妻双方有最密切联系的法律。这样规定的初衷是为了体现两性等，若使用反致，就不能体现这一原则。例如，夫妻双方都是A人，丈夫的住所在日本，妻子的住所在A，现双方因婚姻效力问题在日本诉讼，根据日本法应适用双方同的本法，即A法，若适用反致，依据A的冲突法，婚姻效力适用男子一方的住所地法，即日本法。这种适用结果与日本法第25条的立法目的不符。

　　公秩序保留

　　通则法第42条规定了公秩序保留。根据该规定，外法违反日本的公秩序或者善良风俗的，不适用该外法。日本专家介绍，制定通则法过程，学者对规定公秩序保留没有异议。争论点主要集在两个方面。

　　一是用公秩序保留排除外法适用后应如何处理。多数学者认为，用公秩序保留排除外法适用后，应当适用日本法；有的认为，以公秩序保留排除外法适用后的处理方式应当灵活一些，并不必然以本法代替外法，可以适用该外法其他可适用的规定或者该外法的基本原理，以及其他相关外法的规定；还有的认为，排除外法适用后，应当依据最密切联系原则重新确定应当适用的法律。考虑到对这一问题有较大争论，日本立法者认为，通则法对此不作规定为宜，可由法官在实践灵活处理。

日本议会大楼

　　二是是否在公秩序保留外另设绝对性强行规范的直接适用条款。日本的反垄断法外汇法消费者权益保护法利息限制法等都属于强行规范。有的学者提出，这些规范应该直接适用，当事人也必须遵守，没有适用其他家法律的余地。法律应对此明确规定。立法者认为，这些强行规范应当直接适用，但明确界定何为强行规范非常困难。若不明确界定，仅设立内容抽象模糊的条款，如规定绝对性强行规范的直接适用，又有可能给实带适用混乱。因此，不明确规定此问题，法官在实可以解释的方法用其他制度解决，例如扩大适用公秩序保留。

　　自然人的行为能力

　　通则法第4条规定了自然人行为能力应当适用的准据法。与法例相比，通则法明确了两点。

　　一是仅规定了自然人行为能力的准据法。法例规定，人的能力依照其本法确定。有的学者提出，法例能力的含义不清，是否包括权利能力也不明确，在实践导致了理解不一。同时，考虑到涉及自然人权利能力的出生死亡等法律问题基本都与继承有关，可适用继承的准据法。通则法对继承准据法已有明确规定，立法者没有再单独规定自然人权利能力的准据法，而是将法例的能力修改为行为能力。

　　二是出于保护行为地交易秩序和交易安全的目的，在自然人行为能力法律适用问题上，很多家在坚持适用当事人属人法的前提下，均设置相关例外条款，即在当事人依属人法为无行为能力的情况下，如果依照行为地法该当事人有行为能力，则应被视为有行为能力。日本法例也有类似规定，但其保护的对象仅局限于在日本实施的交易。通则法扩大了适用范围，规定不论行为在何地实施，只要当事人在实施该法律行为时均在同一地，且依该地法律当事人有行为能力的，则应被视为具有行为能力。日本专家认为，这一修改体现了内法同外法的等，更符合现代际私法的理念。

　　合同

　　法例和通则法均未就合同问题进行直接规定，而是使用法律行为的表述。由于物权法律行为侵权无因管理和不当得利已经在其他部分进行专门规定，该法律行为一般理解为仅限于债权法律行为，因此该法律行为可以进一步理解为合同之债。

　　一最密切联系原则和特征履行

　　关于合同的成立和效力，在当事人做出法律选择的情况下，通则法和法例一致，都承认当事人意思自治；但在当事人未作选择的情况下，法例采用的是行为地法，而通则法适用的是最密切联系地法，同时采纳了特征履行的理论，以实现最密切联系原则的可操作性，即如果合同的特征履行仅由一方当事人实施，则该方当事人的惯常居所地被推定为合同最密切联系地。对该项规定，日本理论和实界一般认为，具体情况千差万别，许多合同并不能通过特征履行理论确定准据法，此时还是要适用最密切联系原则。因此，特征履行理论仅应当作为确定最密切联系地的方法，而不是独立的法律选择规则。

　　二消费者合同和劳合同的特殊规定

　　法例并没有涉及这两个领域。通则法顺应年际私法的发展趋势，出于保护弱者利益的考虑，对这两部分内容作了专门的规定。

　　1.消费者合同

　　通则法对于消费者合同规定了三个方面的重要内容一是最密切联系原则的排除适用。为了保护消费者的利益，通则法第11条第2款规定，如果当事人没有选择准据法，则不能根据最密切联系原则确定消费者合同的准据法，此时消费者合同应适用消费者惯常居所地法。二是消费者强制性保护规则的适用。通则法第11条第1款规定，对于消费者合同的成立及效力，如果当事人没有选择消费者惯常居所地法作为准据法，只要消费者向企业表达了应适用其惯常居所地法强制性规则的意思，该强制性规则应予以适用。依照该规定，只有消费者提出主张，才可以享受其惯常居所地法强制性规则的保护。这一点和欧盟的作法不同，后者没有设置这种条件。就此，有的日本学者认为通则法对消费者保护力度不够，但日本实界认为，由法官对当事人选择的准据法和消费者惯常居所地法进行查明并做出比较，会加重法官负担，也不利于节省司法成本，提高案件处理的效率。因此，宜由当事人自行比较选择。三是例外规定。为了实现企业和消费者利益的衡，避免对企业的正当利益造成损害，通则法第11条第6款规定，如果消费者合同与企业所在地有更密切的联系，或者因品的际流通企业对法律适用完全不可预测，上述旨在保护消费者的特殊规则将不适用。具体情形包括消费者前往营业者营业地签订合同，或者消费者在该营业地接受合同的全部履行；签订合同时营业者有合理理由不知消费者的惯常居所地；签订合同时营业者有合理理由误认对方不是消费者。

　　2.劳动合同

　　与消费者合同一样，通则法对劳动合同的法律适用也作了特别规定。根据该法第12条第1款，对于劳动合同的成立及效力，如果当事人选择最密切联系地之外的其他法律作为准据法，只要劳动者向企业表达了适用最密切联系地法强制性规则的意思，该强制性规则将得到适用。

　　婚姻

　　对婚姻成立的准据法，通则法区分婚姻成立的实质要件和形式要件。婚姻成立的实质要件，例如法定婚龄是否允许亲结婚等，要同时适用双方当事人本法的规定。对婚姻成立的实质要件重叠适用双方当事人本法，主要是考虑到婚姻成立的实质要件涉及每一方当事人本的风俗惯文化传统和政策选择等因素，因此适用条件要严格一些。与之相反，对婚姻成立的形式要件即婚姻方式，通则法则规定了选择性的连接点，既可以适用婚姻缔结地法，也可以适用任何一方当事人的本法。日本专家介绍，这主要是考虑到婚姻方式不涉及价值判断和政策选择，对准据法的设定要有利于使婚姻从形式上成立。这与际发展趋势是一致的。

　　对婚姻效力和离婚，通则法规定了阶梯性的适用连接点。首先适用双方当事人的同本法；没有同本法的，适用同惯常居所地法；没有惯常居所地法的，适用与夫妻双方有最密切联系地法。该规定体现了两性等原则。

　　继承

　　对法定继承的准据法，根据通则法第36条的规定，对于被继承人的所有财，不区分动和不动，统一适用被继承人的本法。日本专家认为，对于法定继承，虽然有的家区分动和不动规定了不同的准据法，但对于被继承人财分布在不同家或者区域的，这种做法可能会导致一个人的遗受多个法律支配的情况，给法查明法律带较大困难。与之相反，不管被继承人的财分布在几个家，也无论遗是动还是不动，统一适用一个家或者地区的法律，简单方便，有利于纠纷及时解决。在立法过程，也有学者建议法定继承统一适用被继承人的惯常居所地法，但立法者认为，惯常居所地的概念并不如籍明确，有可能给判断带困难。

　　对于遗嘱继承的准据法，通则法区分三种情况作了规定一是遗嘱生效的实质要件适用被继承人立遗嘱时的本法；二是遗嘱的撤销适用被继承人撤销遗嘱时的本法；三是对遗嘱的方式即遗嘱的形式要件，日本将海牙遗嘱方式法律冲突公约转化为内法，制定了专门的有关遗嘱方式准据法的法律。根据该法的规定，符合下列法律之一的，遗嘱方式即为有效1.行为地法；2.遗嘱人立遗嘱或者死亡时籍所属法；3.遗嘱人立遗嘱或者死亡时住所地法；4.遗嘱人立遗嘱或者死亡时惯常居所地法；5.不动的遗嘱，依不动所在地法。该规定符合际上通行的有利于遗嘱方式有效的原则。

　　侵权

　　一原则上损害结果发生地取代了原因事实发生地

　　在侵权行为法律关系适用的规则上，当前际上的主流观点认为，同维护侵权行为地的公秩序相比，受害人所受损失的填补应具有更重要的意义。日本此次际私法改革即受到该种观点的影响。法例对侵权行为法律关系适用所确定的连接结点是原因事实发生地，即侵权行为地；但原因事实发生地的含义颇具争议，有时不易确定。通则法作了修改，规定适用损害结果发生地法，但如果加害人不能预见损害结果在该地发生的，则应适用加害行为实施地法。加害人不能预见是指对结果发生地的不能预见，而非损害结果的不能预见。

　　二特殊类型侵权

　　法例仅规定了侵权行为法律适用的原则性条款，对于特殊类型的侵权并没有专门规定。通则法分别在第18条和第19条就品责任和名誉或者信用侵害责任的法律适用作了规定。对于品责任，日本主流的观点认为应适用市场地法。一方面,市场是生者与受害者品取得者的交汇点。市场地与双方当事人均具有较密切联系。另一方面,市场地法对双方当事人而言具有立性,适用该法有利于双方当事人利益的衡。第18条将最终消费者取得品的地方视为市场地。品责任原则上应适用受害人取得品地法。但是，出于对生者利益的合理保护，在通常情况下无法预测品在该地交付的，则适用生者的主要营业所所在地法。

　　对于由侵害他人名誉或者信用而生的侵权责任，通则法第19条规定应适用受害人惯常居所地法，受害人为法人及其他社团或者财团时，则适用其主要营业所所在地法。适用受害人惯常居所地法，不仅是为了保护受害人，也考虑到适用该地法律对加害人而言也具有一定的预见可能性。同时，即使对受害人名誉或信用的侵害发生于多个法域，通常在受害人惯常居所地造成的损害后果也是最大的。

　　三最密切联系和当事人意思自治

　　适当地增加侵权法律适用规则的灵活性为日本此次际私法改革所关注，该灵活性体现在连接点的软化以及最密切联系原则和当事人意思自治原则的引入上。

　　除了损害结果发生地作为一般原则外，通则法规定了两种情形应适用最密切联系地作为特殊规则一是当事人在同一法域具有惯常居所；二是侵权系违反当事人间已有合同义或称合同和侵权的竞合。在上述两种情况下，应适用最密切联系地法如当事人同居所地法等。

　　在侵权法律适用领域，传统上各一般都基于维护社会公秩序的考虑，排除当事人意思自治。然而，的发展趋势却是强调侵权的私益性质，侧重对受害人损失的填补及当事人之间利益的调整，加之因侵权生的债权多表现为金钱债权，可由当事人自由处分。当前际上的主流观点认为，在侵权法律适用领域，应在一定限度内允许当事人意思自治。通则法反映了这一趋势，规定当事人可以在侵权行为发生后变更根据法定连结点而确定的准据法。

　　四双重可诉规则

　　法例规定了在侵权行为的认定上法地法和外准据法的重叠适用。此次日本际私法改革，这项规则仍继续保留。该项规则受到日本学术界的普遍批评，日本参议在通则法附带决议说明，该问题是将法律修改的课题。

　　作者单位全人大常委会法工委民法室

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